ARTICOLO TRATTO DAL QUOTIDIANO DI PARTITO "IL CAMPANILE"

14/02/2007
UNIONI DI FATTO, I PERCHÈ DI UN “NO”
Basta ritoccare l’articolo 2645 ter, con piccole modifiche civilistiche e tributarie
di Claudio Togna*

Il testo del disegno di legge (Pollastrini-Bindi) varato l’8 febbraio 2007 dal Consiglio dei Ministri ha istituito una complessa normativa per la disciplina delle unioni di fatto, anche omosessuali, composta di 14 articoli. Tale disciplina presenta un duplice ordine di argomentazioni negative al suo impianto ed alla sua struttura: a) - argomentazioni etico - politiche; b) - argomentazioni di tecnicalità giuridica.

In ordine alle argomentazioni etico - politiche la linea del no è stata con coerenza ed efficacia ribadita dal Ministro Clemente Mastella.

Ma anche argomentazioni di tecnicalità giuridica cospirano nel giudizio negativo da attribuire a tale disegno di legge.

E valga il vero.

Gli articoli 1 e 2 del ddl delineano l’ambito di applicazione e le esclusioni in ordine ai diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi (cosiddetti Dico).

Con l’articolo 1 viene strutturata la dichiarazione di convivenza con una duplice articolazione: a) - dichiarazione contestuale; b) - dichiarazione non contestuale.

La dichiarazione contestuale non può che rievocare l’articolo 107 del codice civile che disciplina la dichiarazione nel matrimonio da parte degli sposi che si vogliono prendere rispettivamente in marito e moglie.

Come chiarito in dottrina il matrimonio trova la sua essenza nella celebrazione, il cui effetto è quello di assicurare a ognuno dei due sposi un diritto assoluto con riferimento all’altro, diritto esclusivo che non si riferisce soltanto al rapporto fisico, ma si estende a tutta la convivenza: diritto di essere l’unico (l’unica) ad avere la vita in comune con la persona che è coniuge. L’esclusività sociale garantita dalla celebrazione diventa l’identità sociale dei coniugi e della famiglia fondata sul matrimonio, l’unica che presenta una struttura giuridica tale da meritare, per lo Stato, la qualifica di “società naturale”. E’ questa l’essenza che consente di mantenere ferma la distinzione tra famiglia legittima e famiglia c.d. di fatto (caratterizzata dalla convivenza more uxorio) nonostante l’abbondanza delle misure di protezione di quest’ultima e la quasi totale equiparazione tra filiazione naturale e quella legittima.

La dichiarazione, ancorchè congiunta, di cui all’articolo 1 del disegno di legge Pollastrini-Bindi viceversa non costituisce un atto negoziale né un atto prenegoziale (destinato ad incontrarsi con un altro atto prenegoziale per la conclusione del rapporto), ma essendo effettuata per espresso richiamo legislativo ai sensi dell’articolo 13 comma I lettera b) del D.P.R. 30 maggio 1989 n. 223 rappresenta una mera dichiarazione di scienza. La contestualità, in altre parole, non è indice dell’esistenza di un rapporto ma, al più, dell’eliminazione dell’onere di notifica gravante sulla dichiarazione unilaterale di cui infra. La dichiarazione più delicata, sotto il profilo giuridico, risulta naturalmente la dichiarazione unilaterale per la quale la legge stabilisce che il convivente che l’ha resa ha l’onere di darne comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento all’altro convivente. La mancata comunicazione preclude la possibilità di utilizzare le risultanze anagrafiche a fini probatori ai sensi della presente legge.

Tale dichiarazione unilaterale di scienza nel disegno di legge Pollastrini - Bindi è idonea ad invadere pesantemente l’altrui sfera giuridica: ed allo scopo il disegno di legge medesimo prevede l’onere di notifica sopra citato. In ordine a tale evenienza vi è innanzitutto da chiedersi della coerenza con il sistema di tale dichiarazione: se vi è spazio cioè nel nostro ordinamento di una dichiarazione di scienza unilaterale che «conformi» lo statuto individuale familiare non solo del dichiarante ma di un terzo. In tema di riconoscimento dei figli naturali l’articolo 258 c.c. prevede nel primo comma che «il riconoscimento non produce effetto che riguardo al genitore da cui fu fatto, salvo i casi previsti dalla legge» e nel secondo comma «che l’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro genitore. Queste indicazioni, qualora siano state fatte, sono «senza effetto».

La cogenza di tali norme è tale che in pratica impedisce al padre di riconoscere il figlio nascituro in quanto non potrebbe identificarlo se non indicando la madre. I divieti di cui sopra lungi dal rappresentare la regolamentazione di un caso specifico possono rappresentare il meridiano interpretativo in tema di status: e cioè del divieto e/o dell’irrilevanza delle dichiarazioni unilaterali in tale ambito.

Perchè delle due l’una: a) - o il disegno di legge Pollastrini-Bindi fornisce struttura d’assetto allo status delle persone stabilmente conviventi; b) - oppure non rappresenta che una miscellanea di norme di protezione per la maggior parte già esistenti a tutela di situazioni di fatto incidenti su situazioni giuridiche soggettive individuali. Nell’ipotesi a) (e cioè il riconoscimento o meglio la creazione di uno status) l’obiettivo può dirsi mancato per l’inesistenza di alcun negozio giuridico che dia uno statuto familiare diverso ai dichiaranti rispetto alla loro sfera individuale. Nell’ipotesi b) il provvedimento è tutto sommato inutile. Tuttavia altri punti della normativa cospirano a ritenere che il fine teleologico del disegno di legge sia la creazione di una situazione paramatrimoniale e precisamente l’articolo 10 (trattamenti previdenziali e pensionistici), l’articolo 11 (diritti successori) e l’articolo 12 (obbligo alimentare).

In particolare sulla regolamentazione dei diritti successori emerge tutta l’ambiguità del disegno di legge.

Infatti il convivente trascorsi nove anni dall’inizio della convivenza concorre alla successione legittima dell’altro convivente con diritto ad 1/3 (un terzo) dell’eredità se alla successione concorre con un solo figlio e ad 1/4 (un quarto) se concorrono 2 o più figli. In caso di concorso con ascendenti legittimi o con fratelli e sorelle anche se unilaterali, ovvero con gli uni e con gli altri, al convivente è devoluta la metà dell’eredità.

Come è evidente non viene normativamente disciplinato il concorso del convivente con il coniuge del convivente deceduto: e ciò, probabilmente, nel presupposto degli articoli 1 e 13 della normativa che tuttavia non paiono idonei a scongiurare, sia pure in ipotesi particolari, il concorso tra il convivente ed il coniuge o l’ex coniuge del convivente deceduto.

Ma il punto più critico della normativa è nella previsione stessa di diritti successori previsti per legge: per quanto l’articolo 13 del disegno di legge configuri apparentemente per il convivente la figura di erede legittimo previsioni come quella del punto 4 dell’articolo 11 sembrano propendere per la qualifica di erede necessario: non è infatti chiarito se la presenza di un testamento che escluda il convivente dalla successione sia in grado o meno di paralizzarne i diritti successori. Altro punto di delicatezza, in ipotesi di successione del convivente, è quello dell’instaurarsi della comunione incidentale ereditaria. Essendo la disciplina della convivenza resa possibile anche alle coppie omosessuali in presenza di concorso di un convivente omosessuale e di figli minori rimane aperta la possibilità che il convivente omosessuale superstite venga designato per testamento ai sensi dell’articolo 348 del codice civile quale tutore dei figli minori del convivente deceduto.

Da quanto sopra emerge la estrema difficoltà di armonizzare il diritto successorio che ha come suo perno status familiari con situazioni di fatto che aprono inquietanti scenari etici e giuridici. Per risolvere i problemi successori dei conviventi anche omosessuali non è necessario scardinare l’impianto del diritto di famiglia e delle successioni.

L’art. 2645 ter c.c. consente allo stato di procedere ad una regolamentazione dei rapporti patrimoniali sia nella famiglia di fatto che in materia di Dico attraverso un atto di destinazione con il quale si riescono a separare determinati beni immobili dal proprio patrimonio, in modo da sottrarre gli stessi a future eventuali azioni da parte dei creditori, fermo restando il diritto di questi ultimi ad agire giudizialmente in ipotesi di applicazioni fraudolente o meramente lesive dei propri diritti. Riprendo un passaggio contenuto nella pubblicazione «L’atto notarile di destinazione» Giuffrè 2006 (Bianca, D’Errico, De Donato, Priore)»

La nozione di «bisogni della famiglia», fissata nell’art. 167 cod. civ., ricomprende le necessità e le esigenze che ruotano intorno al normale svolgimento della vita familiare ed al perseguimento del benessere, materiale e spirituale, della famiglia legittima e dei suoi componenti; per bisogni del nucleo familiare devono intendersi non solo quelli comuni a tutti i componenti del gruppo, ma anche quelli che promanano da fondamentali esigenze individuali, e così non solo l’abitazione, il vitto, il vestiario, le cure mediche, l’istruzione e l’educazione della prole, ma anche «il potenziamento delle capacità lavorative dei membri della famiglia», escluse solo le esigenze di natura voluttuaria o caratterizzata da intenti meramente speculativi. L’articolo 2645 ter, con piccole modifiche civilistiche e tributarie, potrebbe essere l’istituto per regolamentare patrimonialmente il rapporto sia nel corso della vita, che in caso di cessazione della convivenza o di morte del destinante attraverso la predisposizione di un’attribuzione, nei limiti della disponibile, a favore del beneficiario convivente. Sotto un profilo tecnico si renderebbe necessario solo un ampliamento della portata dell’art. 2645 ter c.c. estendendolo anche ai beni mobili.
* Notaio - dirigente nazionale Libere Professioni Popolari-Udeur

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